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actuEL RH I Les subtilites du décompte de la prolongation de la période d’essai en cas d’absence du salarié

Article de Florence Mohr et Pierre Warin dans actuEL RH : Période d’essai : prolongation en cas d’absence

21 octobre 2019 dans actuEL RH

Dans un arrêt du 11 septembre 2019, la Cour de Cassation se prononce d’une part, sur l’incidence de la prise de jours de RTT sur la durée de la période d’essai et d’autre part, sur les modalités de décompte de la prolongation de l’essai dans ce cadre.

Une salariée est engagée le 17 février 2014 avec une période d’essai de quatre mois renouvelable, expirant en principe le 16 juin suivant. La salariée a pris sept jours de RTT durant cette période d’essai, répartis comme suit :

● un jour de RTT le vendredi 2 mai ;
● cinq jours de RTT consécutifs du lundi 19 mai au vendredi 23 mai ;
● un jour de RTT le vendredi 30 mai.

L’employeur lui a notifié le renouvellement de son essai le 24 juin puis a décidé le 19 septembre d’y mettre fin. La salariée a considéré que l’essai avait été renouvelé tardivement et qu’en conséquence, la rupture intervenue devait s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle avançait que la prise de jours de RTT n’avait pas pour effet de prolonger la durée de l’essai et qu’en tout état de cause, le décompte du nombre de jours de prolongation opéré par l’employeur était incorrect.

Rappel du régime juridique applicable

“La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent” (article L. 1221-20 du code du travail).

Dans cette perspective d’appréciation des compétences professionnelles du salarié, les absences du salarié, qui ont privé l’employeur de la possibilité d’évaluer lesdites compétences, ont pour effet de reporter le terme de l’essai pour une durée équivalente.

A ce titre, la jurisprudence a d’ores et déjà jugé qu’en cas d’absence du salarié, liée à la prise de congés payés (arrêt du 31 janvier 2018), à la prise d’un congé sans solde (arrêt du 23 mai 2007), à la maladie ou à un accident de travail (arrêt du 16 mars 2005), l’essai devait être prolongé d’une durée égale à celle du temps pendant lequel le contrat était suspendu (arrêt du 26 mai 1994, arrêt du 20 juin 2001).

La Haute Cour a précisé par ailleurs que, sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires, la durée de la prolongation de l’essai ne pouvait pas être limitée aux seuls jours ouvrables inclus dans la période ayant justifié cette prolongation (arrêt du 14 novembre 1990).

En d’autres termes, la durée de prolongation de l’essai doit correspondre, en principe, au nombre de jours calendaires compris dans la période d’absence. Le décompte en jours calendaires de l’absence prolongeant l’essai s’explique ainsi par le fait que la durée de la période d’essai est elle-même calculée sur une base calendaire, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire (arrêt du 28 avril 2011).

Toutefois, une telle approche pourrait paraître contraire à la finalité de l’essai visant à permettre à chacune des parties d’apprécier l’adéquation de l’embauche à ses propres attentes, ce qui en principe ne peut s’apprécier qu’au cours des journées effectivement travaillées.

En effet, il pourrait sembler plus cohérent de ne prolonger l’essai que du nombre de jours qui auraient dû être travaillés à défaut de l’absence intervenue, ce qui suppose de prévoir par accord collectif ou à défaut dans le contrat de travail, un décompte de la période d’essai en jours travaillés.

Dans sa décision du 11 septembre 2019, la Cour de Cassation apporte également des précisions sur le décompte de la prolongation de la période d’essai, soulevant des questions tant théoriques que pratiques.

La prise en compte des jours de RTT en tant qu’absence prolongeant la période d’essai

Il n’allait pas de soi que la prise de jours de RTT prolongeait la période d’essai dans la mesure où ces jours peuvent être considérés comme constituant des temps de récupération accordés au salarié en contrepartie des heures de travail exécutées par ce dernier en sus de la durée légale / conventionnelle, durant lesquelles ses compétences professionnelles ont pu être appréciées par l’employeur.

Pour autant, en traitant les absences liées à la prise de jours de RTT de la même manière que les autres absences du salarié, les juges ont simplifié et unifié le régime des absences prolongeant l’essai.

En tout état de cause, ce pan de la décision n’est pas celui qui pose, selon nous, le plus de difficulté.

Le décompte du nombre de jours prolongeant l’essai

Sur le fondement de la jurisprudence du 14 novembre 1990 (arrêt du 14 novembre 1990), l’employeur dans la présente affaire, dont le raisonnement a été suivi par la Cour de cassation, a considéré que la prise de cinq jours de RTT consécutifs, du lundi au vendredi, avait pour effet de prolonger l’essai de sept jours, le week-end accolé à la semaine d’absence devant être inclus dans le décompte.

La salariée considérait en revanche que l’essai n’aurait dû être prolongé que de la seule durée des journées d’absence posées, durant lesquelles, à défaut d’absence, elle aurait dû travailler, soit cinq jours.

Si la jurisprudence du 14 novembre 1990 paraît facilement transposable lorsque les journées posées par le salarié encadrent un week-end, à savoir, lorsque le salarié est par exemple absent du jeudi au mardi suivant, le décompte de la prolongation de la période d’essai opéré par la Cour de cassation dans l’arrêt du 11 septembre 2019 soulève quelques difficultés.

En effet, les juges auraient pu considérer que la période d’absence de cinq jours continus du lundi au vendredi, bien qu’accolée au week-end mais ne l’encadrant pas, ne l’incluait pas, de sorte que ce repos hebdomadaire ne devait pas être pris en compte dans le décompte de la prolongation de l’essai.

Par ailleurs, la Cour de cassation n’a pas eu à se prononcer en l’espèce sur le cas des absences de la salariée un vendredi (de fait accolé au week-end tout en ne l’encadrant pas, à l’instar d’une absence du lundi au vendredi), dans la mesure où le décompte de la prolongation de la période d’essai correspondant n’était pas contesté. Or, le raisonnement de la Haute juridiction tenu pour le décompte de la prolongation de l’essai en cas d’absence du lundi au vendredi devrait logiquement conduire à prolonger la période d’essai de trois jours calendaires en cas d’absence le vendredi, dans la mesure où la salariée ne revenait que le lundi suivant.

Ainsi, la question de la prise en compte d’une période de repos hebdomadaire accolée à une unique journée d’absence dans le décompte de la prolongation de l’essai demeure incertaine.

Les difficultés soulevées par la décision du 11 septembre 2019

Une délicate conciliation avec le principe d’égalité de traitement

Quelle que soit la méthode de décompte retenue pour des absences d’un seul jour accolé à une période de repos, les salariés ayant été absents le même nombre de jours sont susceptibles de se voir appliquer des prolongations de période d’essai de durées différentes.

A titre d’illustration, la prise en compte de l’absence en jours calendaires a pour effet qu’un salarié absent un jour le vendredi pourrait voir prolonger sa période d’essai de trois jours calendaires (samedi, dimanche et lundi), alors qu’un salarié également absent un jour, mais le mercredi, ne verrait sa période d’essai prolongée que d’une seule journée.

Par ailleurs, un salarié absent deux jours, le vendredi et le lundi suivant verrait son essai prolongé de quatre jours alors que s’il était absent le mardi et le mercredi, son essai ne serait prolongé que de deux jours, soit un écart du simple au double.

On peut s’interroger sur la justification de cette différence de traitement alors que le nombre de jours d’absence pendant lesquels l’employeur a été privé de la possibilité d’évaluer les compétences du salarié et le salarié d’apprécier si le poste correspond à ses attentes est identique dans les différents cas.

En pratique, la prudence reste de mise

Ainsi, la méthode de décompte de la prolongation de l’essai demeure incertaine quant au traitement des journées d’absence isolées accolées à une période de repos et pourrait en tout état de cause être critiquée au regard du principe d’égalité de traitement.

Compte tenu de ces incertitudes, la prudence reste de mise.

Ainsi, dans l’attente d’être définitivement fixés sur ces questions, il nous paraît préférable pour les employeurs, par précaution :

● de ne prolonger l’essai que du nombre de jours d’absence posés par le salarié lorsque la période d’absence continue n’encadre pas une période de repos hebdomadaire (par exemple absence du mercredi au vendredi, ou du lundi au vendredi, si le repos hebdomadaire tombe un week-end), malgré la décision du 11 septembre 2019 ;

● de prolonger l’essai du nombre de jours d’absence en ce compris les jours de repos hebdomadaire lorsque la période d’absence encadre une telle période de repos hebdomadaire (par exemple, absence du mercredi au mardi suivant, si le repos hebdomadaire tombe un week-end).

En définitive, on peut s’interroger sur le point de savoir si au regard de la finalité de l’essai, la période d’essai ne devrait pas être décomptée en jours ouvrés, une absence entraînant alors un report égal au seul nombre de jours qui auraient dû, en principe, être travaillés.

Aussi, il pourrait être opportun de privilégier un décompte en jours ouvrés par le biais d’un accord collectif ou, à défaut, du contrat de travail.

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